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第537期 编号:HDFYZBSC2017537

单位|恒都资本市场事业部

作者|私募股权投资与风险投资专业组 袁澍阳

近年来,我国私募投资基金快速发展,私募投资基金已经较大规模地进入了投资者视野,投资规模也是屡创新高。而合格投资者制度的不断完善,也保障了私募基金投资者能够具备相应的风险识别能力和风险承担能力。大部分投资人在选择管理人及基金产品时都较为审慎,对管理人过往业绩、投资倾向等进行调查和审核。

可是在投资实践中,部分投资人往往在签署私募基金协议时,对于协议条款的内容重视程度明显不足。笔者认为,造成这种现状的原因有二:一方面,许多投资者认为私募基金协议大多为模板文件,对其投资权益并无实质性影响。另一方面,由于私募基金协议一般篇幅较长、条款之间的逻辑关系复杂且具有较强的专业性,使得许多投资者想要细致研读却有心无力。

基于上述情形,笔者将通过对私募基金协议的核心条款进行细致解析,以期帮助读者更有效、更快速地把握私募投资基金的核心条款和要素设置情况。

一、

控制权条款

有限合伙制私募投资基金投资决策的制定通常由管理人负责,为了充分发挥管理人的专业优势,投资人不应对管理人的投资操作进行干涉。鉴于管理人对于私募基金投资事务具有独立决策权,管理人相较于投资人通常处于优势地位,且管理人滥用职权、关联交易、损害投资人权益的事件也不鲜见。出于防范管理人道德风险、保障投资人权益等目的,可以在私募基金协议中约定由行业专家、律师、会计师等专业人士组建投资决策委员会,由投资决策委员会负责决策重大的投资事项或者关联交易等涉及管理人自身利益的投资事项,以此兼顾投资专业性和管理人道德风险的防范。随着投资决策委员会条款的广泛适用,部分私募基金协议中还进一步约定了主要投资人对投资事项的一票否决权。

但是,由于存在违反《中华人民共和国合伙企业法》(下称“《合伙企业法》”)及《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》中有限合伙人不得变相参与合伙事务执行,不得对外代表有限合伙企业等相关规定的嫌疑,含有上述投资人变相参与合伙事务执行内容的合伙协议存在工商登记机关不予备案、基金业协会不予备案以及在发生争议后被法院认定无效的风险,甚至有可能因投资人执行合伙事务而承担管理人的责任。为此,投资人在私募基金协议中须谨慎适用此类条款。

二、

收益分配条款

常见的私募基金收益分配方式有按基金整体收益分配以及按项目收益分配。一般而言,投资规模相对较小,风险偏好较高且投资项目较多的私募基金更多采用整体收益分配方式,而投资规模较大,投资项目数量偏少的私募基金往往更倾向于按项目收益分配。

因此,按项目收益分配的基金采用预留保证金条款会更有利于投资人权益的保障。例如管理人在按照项目收益获得收益分成后,依照约定比例将部分收益分成作为保证金,用于弥补其他项目可能发生的亏损。

此外,还有一些对投资人较为有利的关于收益分成的特别条款,如约定管理人在向投资人返还出资本金后,才有权获得收益分成,或约定管理人在向投资人返还出资本金且基金收益率高于约定的优先回报率后,才有权就整体基金收益或基金收益高于优先回报率的部分获取收益分成。

三、

管理人约束条款

1.外部监管

外部监管是保护投资者财产权益,防范管理人道德风险的一道“安全门”,而资产托管则是重要的外部监管方式之一。从保障基金财产独立和投资者资金安全的角度来看,资产托管制度可以将私募基金募集、投资、管理及退出的过程置于第三方服务机构的监督之下,依据托管协议,通过托管人对资金的去向进行监督,依据管理人的划拨指令直接对外支出,按照投资人的基金投资额,对基金投资利润进行收益分配。因此,即便现行法律法规并未强制要求私募基金进行托管,出于规范运作管理以及对投资者负责的考虑,大部分管理人还是乐于在基金协议中加入资产托管条款。

尽管监管部门并未强制私募基金进行托管,但是,对于未托管的私募基金设置了一些特殊规定。私募基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。此外,管理人须在推介材料中明确私募基金的托管情况,未托管的应当以显著字体特别标注,并视为特别风险,令投资者充分知晓基金未托管的风险。不难看出,监管机构更为倾向于管理人在私募基金协议中选择适用资产托管条款。

2.内部监管

除了外部监管措施之外,投资人也可以关注私募基金协议中约定的内部资金监管条款,主要内容为日常账目、财务报告等财务资料的记载、查阅以及内部审计等方面。

私募基金协议中可以约定,在私募基金存续期内的合伙企业财务资料,应当在基金的注册登记地址以财务账簿或财务记录的形式妥善保留,或以全体合伙人一致认可的其他形式完整、准确的予以保留。

此外,私募基金协议中还可以约定投资人可出于合理相关的目的,在提前合理时间内通知的情况下审查财务资料,上述合理相关的目的和条件可由双方在私募基金协议中明确详细的进行列示,并明确投资人有权自行聘请外部专业机构对私募基金财务管理等进行审计。

3.信息披露

信息披露是管理人在基金管理过程中必须履行的一项重要义务,也是投资人及时准确了解基金运行真实情况的重要途径。全面严格的信息披露制度既是私募基金内部控制的必备要素,也是私募基金协议中的必备条款。

我国《合伙企业法》确实为投资人权益的保障和管理人信息披露义务的履行提供了基本框架,有条件的赋予了投资人查阅企业财务资料、向有责任的合伙人主张权利及提起诉讼的权利,但是却缺乏具体的操作规则和责任承担体系。对于行使知情权的具体条件、费用承担,主张权利受损的方式和程序等问题缺乏具有可操作性的规定。这些具体问题的操作不便往往直接影响投资人主张知情权的积极性和效率。

因此,关于信息披露的具体要求以及投资人主张相关权利的具体事宜应当在有限合伙协议等相关法律文件中予以详细列示和规定。要求管理人不仅应当就既定的内容按时的完成季度报、半年报及年报等定期披露事项,还应当对重大突发事项进行及时详细的披露。另外,还应当同步落实相关人员的究责制度,以配合协议中信息披露义务违约条款的适用。

4.关联交易防范

关联交易行为是指,管理人及其关联人与合伙企业之间发生的交易行为。事实上,合理的关联交易行为是允许的,并不一定会对私募基金的运营和投资人权益造成损害。因此,需要加以关注和防范的关联交易应为管理人滥用合伙企业事务管理权和执行权进行的不正当关联交易行为。

现行《合伙企业法》中关于关联交易行为的约束和限制存在着一定的立法缺陷和操作困难,一方面,《合伙企业法》第三十二条仅对合伙人与合伙企业发生的直接交易行为进行了限制,并未覆盖其他关联方之间的利益输送和转移。另一方面,当合伙人存在不正当行为时,《合伙企业法》第四十九条规定的救济渠道为将过错合伙人除名,但须经其他合伙人一致同意,这在实际操作时同样存在困难。

因此,私募基金协议中应当约定明确有效的关联交易防范机制,尽可能全面的将可预测的关联交易行为在合伙协议中详细的列示,并设置相应的违约责任条款和权利救济机制。

综上所述,通过笔者对上述条款的解析和研判,希望能够帮助投资者更有效、更快速地把握私募投资基金的核心条款和要素设置,判断私募基金的投资者权益保护是否完善,从而最大程度地规避私募基金协议中隐含的风险。在投资者合法权益受到侵害时,能够通过协议中约定的违约责任及救济渠道条款及时采取法律措施,维护自身权益。
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